Os deveres matrimoniais: do afeto à boa-fé

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Os deveres matrimoniais: do afeto à boa-fé

 

 

Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos.

 

 

Sumário: I – Das premissas do voo; II – Cruzando a turbulência da decolagem; III – O respeito (reconhecimento), alcançando novos ares; IV – Bibliografia.

 

I – Das premissas do voo

O Direito de Família é, hoje, a celebridade do Direito Civil. Artigos, teorias, esquemas e possibilidades são escritos e descritos envolvendo este fragmento do universo civilista. Discussões acaloradas se estabelecem defendendo da liberdade de formação da família à proteção das crianças.

De outra maneira não poderia ser, visto ser este campo do Direito Civil o que mais agruras traz ao intérprete, uma vez que busca regulamentar as mais próximas relações sociais, relações de um micro-universo interpessoal. Enquanto o mundo jurídico tem por missão estabelecer critérios básicos de convivência, a família é a primordial e mais básica (no volume interno e não na magnitude) forma de convivência.

Se pensarmos nos universos abstrato e concreto do Direito, veremos que certas relações são meramente ficcionais (o lançamento tributário, v.g.) enquanto outras se perfazem primeiro no mundo dos fatos para posteriormente se estabelecerem ou serem (des)regulamentadas no espectro jurídico.

O Direito de Família pertence ao segundo momento. Primeiro se é pai, para depois existir a paternidade; primeiro se é filho, para depois se estabelecer a filiação; primeiro a comunhão, depois a conjugalidade. E esta característica deste denso ramo cria uma infinitude de problemas e celeumas que acabam nas arcadas dos Tribunais, onde se busca compreender o incompreensível, desvelar a privacidade, ingressar em um mundo de dois, que agora será de muitos.

Nesta esteira, busca-se, agora, destacar um ponto. Talvez um ponto crucial e motivo de preocupação de muitos julgadores. Os deveres do casamento estão efetivamente atrelados à afetividade? A base jurídica da relação matrimonial é, realmente, o afeto?

Note-se que esta visão promoverá um caminho no sentido de não mais se restringir as discussões de direito de família ao afeto/carinho ou à sua falta. Ter-se-ia uma visão concreta, objetiva do relacionamento entre homem e mulher. O Direito cuidaria daquilo que é jurídico, não se imiscuindo em searas diversas. Não se está professando contra indenizações em Direito de Família, apenas o que se quer negar é que a ausência do afeto possa lastrear um pedido indenizatório (o que possibilita o pedido de indenização é a falta de respeito e cuidado do genitor em face da prole ou esposa, dentre outras possibilidades).

Dois pressupostos metodológicos devem ser precisado, antes do início da caminhada: primeiro, não se está aqui a discutir a existência de outras formas de família, como a derivada da homoafetividade (visto se por demais lógica esta necessidade, aceita-se, aqui, que qualquer união é família); segundo, o trabalho não se limita ao casamento, apesar de nele firmar suas análises, assim, qualquer extensão às outras formas de família será bem-vinda. Nestes escritos faremos da expressão companheiros para referir a qualquer tipo de relacionamento, não importando a origem.

Compreendidos os pressupostos, adentremos ao tema.

 

II – Cruzando a turbulência da decolagem

O art. 1566 do Código Civil, espectro de interesse, intima que o primeiro dever matrimonial é a fidelidade recíproca. Ela, a fidelidade, está calcada no afeto? É fiel aquele que ama? Melhor, não ama, aquele que é infiel?

A dinâmica da infidelidade alça vôos que vão além do afeto. Interfere em parâmetros hormonais e circunstanciais. A existência de um laço com outra pessoa não é capaz, por si só, de impedir a traição. Na realidade, somente um argumento racional poderia rebater os arroubos dos instintos.

Veja-se que fazer colidirem emoções (amor x atração física) é legar aos calores humanos a estabilidade de um relacionamento. Exigir isto seria por demais ilógico. As emoções não podem ser controladas por emoções e elas não demonstram a utilidade última do Direito, visto que se o afeto bastasse para controlar estes impulsos não haveria porque o Direito se intrometer. Se o homem basta para a solução, não se faz mister um elemento exógeno para lhe impor comportamentos.

Comportamentos, é disto que o Direito trata. Não de simples emoções. Quando elas falam mais forte, é necessário que o impor heterógeno se faça sentir, determinando que não se deve sucumbir à tentação pois isto seria desrespeitar o(a) companheiro(a). Respeito[1], este sim é um ponto que interessa ao sistema jurídico. O respeito nasce da complexidade social, do contato interpessoal, deixando antever uma dimensão muito mais ampla do dever de lealdade que, sem dúvida, marca a vida conjugal[2].

A transposição da figura do outro para o íntimo cria uma situação de globalidade, de abrangência. Torna-se o outro um nós, de mim para nós. Este é o fundamento do primeiro dever, respeitar o outro. A infidelidade transpõe o mero sentimento, não se podendo aceitar que haja uma justificativa afetiva para a mesma, uma vez que não se há de vinculá-la ao afeto, mas à boa-fé (como um claro dever jurídico cível-contratual). Vê-se, assim, que mudanças no comportamento, monotonia[3], dentre outras, não podem autorizar o agir infiel. Se existem problemas no relacionamento, não é o desrespeito que vai solucioná-los, antes deve-se proceder (em havendo certeza) ao distrato, ao fim da relação. O seio instável do afeto dá lugar à firmeza da boa-fé.

Não se pode combater a evolução, pois em tempos outros a própria definição de adultério era de um todo agressiva à dignidade humana[4].

Há tempos confundia-se a vida em comum, no domicílio conjugal com a coabitação. Coabitar é tanto viver sob o mesmo teto quanto viver maritalmente. Compreendamos melhor.

Viver sobre o mesmo teto não pode ser um dever matrimonial, haja vista a realidade social que obriga o afastamento do lar de forma transitória (como os caminhoneiros) ou perene (como os pais que têm de morar em cidades diferentes para prover o sustento da família). Este afastamento pode atingir extremos, como os casos de pais de família que se mudam para outros países (v.g., decasséguis) em busca de melhoria de vida. Quando o marido ou mulher se afasta da família para lhe prover o sustento apenas seu corpo se distancia, mas sua alma, respeito, carinho e atenção com cada um continuam. Esta é a razão primordial do casamento, esforços mútuos para que se alcance a felicidade.

De outro lado, compreender a coabitação como vivência marital seria reavivar o débito conjugal[5]. Não há no casamento ou na união estável qualquer obrigação de relações sexuais por parte dos integrantes. Basta pensar na possibilidade de um deles ser acometido por uma doença incapacitante, isto não levaria à possibilidade de se alegar o descumprimento dos deveres matrimoniais. Na vida em comum não há posse, na doação; não há débito, há partilha; não há obrigação social, há atração.

A vida em comum só pode se configurar enquanto unidade[6] de sonhos e perspectivas. Planos em comum, em conjunto. Esta visão vincula diretamente a vida em comum à mútua assistência. Quando os dois pensam e planejam em conjunto, não pode haver, desde que mantido um mínimo de individualidade (como os artigos 1659 e 1668 do Código Civil demonstram).

Esta mútua assistência seria baseada no afeto? Obviamente, não. A mútua assistência[7] está atrelada ao dever de cuidado que é derivado diretamente da boa-fé objetiva. Aquele que participa de uma relação contratual, seja um contrato comum, seja um contrato de direito de família, na feliz expressão de Silvio Rodrigues, deve cuidar daquele que com se contrata.

O cuidar segue desde os avisos e alertas necessários, até o auxílio e a presteza no socorro. Neste ponto absorvido se encontra o inciso IV que só pode ser compreendido enquanto mútuo auxílio na criação dos filhos. Fora deste espectro, impossível compreender-se dentro do casamento uma relação que em nada lhe tem de dependente.

A relação pai/filho é autônoma e não pode estar englobada pelos deveres matrimoniais. Aceitar que tal relação se conforma em dever matrimonial seria, a contrario senso, compreender que com o fim do casamento finda estaria a obrigação de auxiliar na criação da prole.

 

III – O respeito (reconhecimento), alcançando novos ares

Por fim, o respeito e a consideração mútuos. Este, na visão deste trabalho, é o único e verdadeiro dever matrimonial, que resume em si todos os demais.

Amar, respeitar, cuidar, proteger são, dentre muitos, valores que se conjugam no plural, no outro. Não se ama, sem que se necessite de outrem, não se respeita, se não o for em foco do terceiro[8]. Viver não é o suficiente para ensinar ao indivíduo todos os valores possíveis, faz-se mister conviver, compreender, confiar, partir de alguém para se chegar a si mesmo.

O respeito traz ínsita a idéia de atenção, de olhar para trás, de refletir (em reflexão), de ter em vista algo, o outro. Respeitar é trazer para nosso campo de visão, de atenção o outro, os problemas do outro, os fatos que circundam a vida do outro. É aproximar o outro, sem com ele se confundir, mas sabendo que ele importa para o eu.

Esta tábua de valores permite que se adeqüe o Direito, a letra da lei ao mundo, às relações plúrimas que a cada momento se dão no universo social[9].

A necessidade do reconhecimento supera a inclinação[10], levando a perceber que cada um está vinculado e depende diretamente ao outro, que não existe o porquê de um “eu” se não por causa de algo maior, nós. A alegoria usada por Habermas, em relação à religião, em muito auxilia na compreensão desta vinculação, pois

 

enquanto membro da comunidade universal dos fiéis, estou solidariamente unido ao outro, como companheiro, como “um dos nossos”; como indivíduo insubstituível eu devo ao outro o mesmo respeito, como “uma entre todas” as pessoas, que merecem um tratamento justo enquanto indivíduos inconfundíveis. A “solidariedade” baseada na qualidade de membro lembra o liame social que une a todos: um por todos. O igualitarismo implacável da “justiça” exige, pelo contrário, sensibilidade para com as diferenças que distinguem um indivíduo do outro. Cada um exige do outro o respeito por sua alteridade.[11]

 

O reconhecimento traça um elemento que supera em muito o respeito, ou a aceitação do outro como semelhante. Ele determina que se tenha no outro um reflexo não-especular de cada um.

Não especular se explica pois se de outro modo fosse, a imagem a ser captada seria gerada com falhas ou erros. O espelho não reflete a exata imagem que se lhe apresenta, mas um clone inverso, um invertido que apresenta variações em sua forma em razão da qualidade do meio refletor.

Estas diferenças não existem, o que existe, na realidade social, são variações de detalhes, alterações que não dão ao outro a idéia de inverso, mas sim de conexo, inexo[12] ao eu[13].

Cada um é complemento do outro, somos gregários não por opção, mas por necessidade. A imagem de um é a imagem de outro, fragmentos as diferenciam, mas sem lhes qualificarem como antíteses. O ser humano é síntese absoluta, sem tese e sem antítese.

Reconhecer é perceber no outro o eu, é ver no ele o nós, é saber que a semente da dignidade humana foi semeada em cada um do todo. Não se resume no mero aceitar, no mero não questionar, passivo, mas em uma conduta ativa, positiva, em busca de engajar o outro no todo, dando valor ao fato de que a parte é essencial para o hólon final.

Não apenas se percebe a existência do outro, ele não apenas está lá. Importante é, na compreensão solidarista, reconhecer o outro. Tem-se, através do reconhecimento[14] que o outro está no “eu” e que o “eu” está no outro (está, não é) como fator sine qua non para o viver, para o conviver.

Não se apresse em pensar que toda esta concepção se dê de forma linear, singela, pois o que ocorre é um fervoroso embate que reflete o paradoxo da alma humana, vez que se a

 

solidariedade é uma idéia-força de nossa contemporaneidade, forçoso é constatar um grande paradoxo do homem contemporâneo, pois este despreza, em larga escala, as tentativas de imaginar uma democracia social e pluralista, cuja força motora baseia-se na liberdade, na solidariedade e num pluralismo da vida social. A solidariedade tornou-se um paradigma perdido. Diante deste fato, não podemos deixar de lamentar o esquecimento no qual caiu o discurso solidarista[15].

 

O homem do séc. XIX, no auge do iluminismo e antropocentrismo, legou ao mundo a compreensão de que o indivíduo, respeitado em seu supremo direito de liberdade, deveria poder exercer suas faculdades, tanto jurídicas quanto morais, no limiar do absoluto, pois só assim a sociedade poderia alcançar o real progresso, no entendimento de que o sistema é completo.

Este mesmo indivíduo observou, quando das grandes guerras modernas (inclusive as mundiais), que o ermitão do mundo não era auto-suficiente ou se bastava a si mesmo. A família ganhou foro social, o jardim invadiu (foi invadido pela) a praça[16].

O que antes era privado foi recebido no alpendre social, o indivíduo[17] se descobriu pessoa e, como pessoa, se redescobriu no outro[18].

O indivíduo que se perfez sujeito[19] nos séculos anteriores, tirano protegido pelos pálios do contratante, do pai de família, do testador e do proprietário, perde espaço, cai em risco de morte, mesmo que ovacionado pelas codificações atuais[20].

A abstração que revela o indivíduo não mais convence, não é possível que se reconheça ao legislador plena capacidade de previsão e de, até mesmo, adivinhação. Não há que se aceitar tamanha onisciência da figura do legislador que acompanhe, de seu alpendre encantado, a concepção de um molde que se possa ajustar a todas as situações.

A idéia de pessoa[21] não aceita este elemento estático, em que o que importa é a adequação do fato à previsão da lei. Pelo contrário, Maria, José, João, cada um dos viventes humanos traz em si a chama da diferença, e justamente esta chama se apresenta como o elemento que nos torna iguais. Como já cantaram alguns poetas dos pampas, “todos iguais/todos iguais/mas uns mais iguais que os outros/tão desiguais…/tão desiguais…”[22]

A concepção de pessoa é concreta[23], dinâmica, fluida. A cada momento os parâmetros que se têm para defini-la podem se apresentar de maneira diferente. É esta fluidez e inconstância que lhe dão ares de humanidade, lhe qualificam junto aos demais. Quando não se é perfeito, se aprende que a maior virtude humana é perdoar, pois, de outro lado, o caminho mais fácil a ser seguido é o do erro.

Quando o erro é uma constante, o outro se torna importante, pois a culpa só pode com ele ser purgada; a dor só pode ser por ele acalentada; a responsabilidade só com o outro pode ser compartilhada.

A figura do outro, terceiro, relegada a segundo plano desde a compreensão helênica e romana ao apartheid jurídico, somente cogitada como exceção, largou os bastonetes e veio a se fixar na fóvea, como elemento fulcral. O interpartes se estendeu, a relação protegida passou a ser influenciada e influenciar o alheio. Funcionalizado foi o Direito, na direção social, possibilitando-se que cada um retorne para o todo o que de útil e bom todos dele aguardam. A ética moral e individual subverteu-se, rebelou-se em ética solidária[24], não do “um”, mas do “todo”[25]. Uma ética da complexidade[26] e da responsabilidade[27].

A interdisciplinaridade passou a influenciar o sistema social, sempre no entorno da pessoa. Com isto, o risco, o perigo, o desconhecido se ampliam, se avolumam, legando ao outro o caráter de necessário para o eu.

Deixou-se de “fazer para”, “buscar ser”, “buscar ter”. Passa-se, hoje, a uma visão complexa em que devo “fazer com”, “buscar em”, e o ser ganha mais ibope que o ter (ao menos na compreensão abstrata do bem conviver).

A ética da complexidade é o grande norte determinador da solidariedade, pois o discurso solidarista tenta forjar uma unidade levando em conta essa pluralidade da vida social[28]. O solitário vergou o fonema, tornando-se solidário. Esta pequena alteração (na conformação) do signo traz, na realidade, forte viés modificativo, denotado no significante.

A tradição brasileira de codificações extensas e, no mais das vezes, conceituais, alonga a fila dos deveres inerentes ao matrimônio, quando o respeito e a consideração firmam uma base sólida e suficiente para lastrear toda a relação. A infidelidade é desrespeito; a não convivência é desrespeito; o desamparo é desrespeito. Enfim, havendo respeito, haverá uma relação sadia e próspera, pelo tempo que, agora sim, o amor (e por vezes a necessidade) lhe possibilitar. É um caminho, para que se deixe de lado a desculpa e se responsabilize de forma efetiva qualquer agressor ao respeito entre companheiros.

 

IV – Bibliografia

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 358p.

CARVALHO, Edgard de Assis et alii. Ética, solidariedade e complexidade. 2.ed. São Paulo: Palas Athena, 1998. 77p.

CARVALHO, Orlando. Para uma teoria da relação jurídica civil – a teoria geral da relação jurídica – seu sentido e limites. v. I. Coimbra (PT): Centelha. 1981.

ESPÍNOLA, Eduardo. A família no Direito Civil Brasileiro. [atual. Ricardo Rodrigues da Gama]. Campinas: BookSeller, 2001. 646p.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 378p.

FARIAS, José Fernando de Castro. A origem do Direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. 307p. p.194.

HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Edições Loyola, 2004. 404p. p.40.

JONAS, Hans. Ética, Medicina e técnica. [trad. Antônio Fernando Cascais]. Lisboa (PT): Passagens (Vega), 1994.

KANT, Immanuel. Metafísica dos Costumes. {trad. Edson Bini} São Paulo: EDIPRO, 2003. 335p.

PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de Família. [Ed. fac-similar]. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2004. 376p.

ROSENVALD, Nelson e CHAVES, Cristiano. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 727p.

SALDANHA, Nelson. O jardim e a praça: ensaio sobre o lado privado e o lado publico da vida social e histórica. Porto Alegre: Fabris, 1986. 48 p.

SARTRE, Jean-Paul. O ser e o nada – ensaio de Ontologia Fenomenológica. [trad. Paulo Perdigão]. Petrópolis, RJ: Vozes, 1997. 782p.

WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. [trad. A.M. Botelho Hespanha]. 3.ed. Lisboa (PT): Calouste Gulbenkian, 2004. 768p.

 

 

[1] Aproveita-se, neste ponto, da dimensão ética demonstrada por FACHIN, ao se referir à igualdade entre os cônjuges (2003; 175).

[2] ROSENVALD e CHAVES (2008; 190).

[3] Neste ponto discorda-se do pensamento exarado por Rosenvald e Chaves, baseados em Maria Helena Diniz, ao afirmarem que “Não parece razoável tratar como dever jurídico (como já o fez o Código Penal) porque as causas de infidelidade oscilam no tempo e no espaço: mudanças na personalidade, desejo de vingança, monotonia, compensação para as decepções sofridas, inadequado relacionamento pessoal ou social, insatisfações sexuais” (2008; 191).

[4] Em Laffayette Rodrigues PEREIRA, comentando a legislação vigente ao tempo de seu Direitos de Família, vê-se que a fidelidade recíprova, pela natureza do casamento que é o consortium omnis vitae, é o fundamento primordial do instituto, o que assegura a felicidade e a harmonia dos cônjuges. Há na lei penal distincção entre a quebra da fidelidade feita pelo marido da que o é pela mulher. No primeiro caso, só há adultério quando o marido mantém concubina teúda e manteúda; no segundo, desde que a mulher tenha relações ilícitas mesmo ligeiras ou accidentaes. (2004; 106)

[5] Para uma melhor visão da problemática do débito conjugal, veja-se ROSENVALD e CHAVES (2008; 191).

[6] Um aperfeiçoamento do que, na visão de ESPÍNOLA, era a comunhão espiritual (2001; 247, parte final da nota 319).

[7] A expansão do significado pode ser verificada já em Clóvis Bevilacqua, citado e defendido por ESPÍNOLA (2001; 249, nota 320).

[8] Observe-se que nós julgamos as orientações de valor, bem como a autocompreensão das pessoas ou grupos baseada em valores, a partir de pontos de vista éticos, e julgamos os deveres, as normas e os mandamentos a partir de pontos de vista morais. Vejamos primeiro as questões éticas, que se colocam a partir da perspectiva da primeira pessoa. Do ponto de vista da primeira pessoa do plural elas visam ao ethos comum: trata-se de ver como nós, como membros de uma comunidade moral, nos entendemos a nós mesmos, quais serão os critérios segundo os quais deveremos orientar nossas vidas, o que é o melhor para nós, a longo prazo na visão do todo. HABERMAS (2004; 40).

[9] Enquanto membro da comunidade universal dos fiéis, estou solidariamente unido ao outro, como companheiro, como “um dos nossos”; como indivíduo insubstituível eu devo ao outro o mesmo respeito, como “uma entre todas” as pessoas, que merecem um tratamento justo enquanto indivíduos inconfundíveis. A “solidariedade” baseada na qualidade de membro lembra o liame social que une a todos: um por todos. (…) Cada um exige do outro respeito por sua alteridade. HABERMAS (2004; 21)

[10] A importância de se superarem as inclinações é destacada por KANT (2003; 59 et seq. et passim).

[11] HABERMAS (2004; 21).

[12] Da expressão criada por Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, em relação às modalidades dos negócios jurídicos.

[13] A figura do eu não vai se dissolver no nós, vez que o nós é construído a partir do eu. Como afirma SARTRE: sem duvida, pode-se observar que nossa descrição é incompleta, pois não deixa lugar a certas experiências concretas em que nos descobrimos, não em conflito com o outro, mas em comunidade com ele. E é verdade que dizemos freqüentemente “nós”. A própria existência e o uso desta forma gramatical remetem necessariamente a uma experiência real do Mitsein. “Nós” pode ser sujeito, e, com esta forma, identifica-se a um plural do “eu”. E, decerto, o paralelismo entre gramática e pensamento é, em muitos casos, mais que duvidoso; inclusive talvez fosse preciso revisar inteiramente a questão e estudar a relação entre linguagem e pensamento de forma inteiramente nova. Não é menos verdade que o “nós” sujeito não parece concebível salvo referindo-se, pelo menos, ao pensamento de uma pluralidade de sujeitos que se apreendam e mutuamente enquanto subjetividade, ou seja, enquanto transcendências-transcendentes, e não como transcendências-transcendidas. (…) No “nós” sujeito, ninguém é objeto. O nós encerra uma pluralidade de subjetividades que se reconhecem mutuamente como tais. (1997; 512).

[14] Este reconhecimento se pauta na dignidade da pessoa humana e o seu substrato material pode ser fragmentado em quatro postulados, conforme BODIN DE MORAES (2003; 85): i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular, iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado. São corolários desta elaboração os princípios jurídicos da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica –, da liberdade e da solidariedade. Ainda vale lembrar que quando se fala de direito, o comportamento humano é sempre um comportamento social, ou seja, referido ao outro e à comunidade dos outros. A consciência jurídica dirige as suas exigências no sentido de um comportamento para com o outro (…) isto pressupõe o conhecimento de que nos interessa a nós e ao próximo; de que a sua pessoa e a minha pertençam a uma estrutura de responsabilização comum. WIEACKER (2004; 710).

[15] FARIAS (1998; 194).

[16] Em alusão à metáfora usada por SALDANHA (1986).

[17] Aproveitando ensejo, não se deve ter por totalmente incompatível a noção de indivíduo, pois em uma perspectiva psicológica, não há como se distanciar desta idéia. Mas, quando se percebe este conceito numa visão sociológica, não se pode distanciar o singular do coletivo. Assim, o que se denomina indivíduo (aqui estamos num ângulo psicológico e não propriamente ético, dispensando portanto a preferência pelo termo ‘pessoa’) e o que se denomina coletividade possuem uma certa estrutura, e isto se acha expresso na moderna sociologia e na psicologia social. Na estrutura da individualidade encontra-se um conjunto de projeções do viver que se desenvolvem, corporal e animicamente, a partir de experiências que por sua vez dever ter provindo das relações com o contexto. A este ‘contexto’ corresponde a noção de sociedade: a sociedade é a coletividade enquanto entendida num sentido global, provida de uma realidade específica e estável. Pouco importa que a coletividade se entenda como ‘oposta’ aos indivíduos, e ao mesmo tempo como ‘composta’ pelos indivíduos: o social é ao mesmo tempo condição e resultado, e aparece como pluralidade integrada por unidades. SALDANHA (1986; 22-3.)

[18] Público e estatal não mais se identificam por inteiro; privatismo e individualismo, a seu turno, cedem passo para interesses sociais e para a “coexistencialidade”. FACHIN (2003; 221).

[19] Para um repensar da “biografia” do sujeito, veja-se FACHIN (2003; 108 et seq) e CARVALHO (1981; passim).

[20] A categoria do direito subjetivo traz em si esta noção de relativismo, como lembra FACHIN, em uma ótica renovada, a concepção de direito subjetivo supera a característica do absolutismo. A exceção se dá quanto ao direito potestativo, uma vez que, diante deste, a outra parte nada pode fazer, a não ser submeter-se. Os direitos subjetivos propriamente ditos, todavia, implicam um dever correspectivo. (2003; 312)

[21] Veja-se CARVALHO (1981; 10 et seq), ao afirmar que a “repersonalização” do direito civil, ou a polarização da teoria em volta da pessoa, que lá se preconiza, não parte de nenhum parti-pris filosófico jusnaturalista ou “personalista” (…) do que se trata é pura e simplesmente de, sem nenhum compromisso “com qualquer forma de liberalismo económico e com qualquer espécie de retorno a um individualismo metafísico”, repor “o indivíduo e os seus direitos no topo da regulamentação jure civile”, não apenas “como o actor que aí privilegiadamente intervém mas, sobretudo, como o móbil que privilegiadamente explica a característica técnica dessa regulamentação”.

[22] Ninguém = Ninguém. Humberto Gessinger – Engenheiros do Hawaii.

[23] Neste sentido é que se julga oportuna a “repersonalização” do direito civil – seja qual for o invólucro em que esse direito se contenha –, isto é, a acentuação da sua raiz antropocêntrica, da sua ligação visceral com a pessoa e seus direitos. Sem essa raiz um tal direito é ininteligível, não tanto porque o grosso das instituições civilísticas apela para a autonomia da vontade, pelo menos na forma da liberdade de conclusão, mas principalmente porque o civismo ou civilismo é uma ideia que ou já não tem qualquer nexo ou tem-no justamente por ser o círculo da pessoa. Sem dúvida que esta directriz personalista tende a imprimir-se a todo o mundo do Direito, salientando-se, quer contra o relativismo, quer contra os transpersonalismos que o relativismo alimentou (do Estado, da Nação, da Raça), que o Direito, não sendo um sistema lógico, como pretendia a jurisprudência conceitual, é, todavia, um sistema axiológico, um sistema ético a que o homem preside como o primeiro e mais imprescritível dos valores. O que nem pode do dizer-se específico de certa forma de cultura pois este ideal humanizante não ousa hoje contestar-se explicitamente em nenhum ponto; coisa que não sucedia, como se sabe, há uns trinta anos, mas não promete só por si uma praxe diferente. Porém, não é a este vago humanismo que devolvemos o direito civil, mas ao humanismo mais concreto que é fundamento do seu modo de composição dos interesses; ou seja, daquele recurso à iniciativa da pessoa que não apenas se faz em quase todos os capítulos como, para lá de se fazer ou não fazer, cunhou definitivamente os seus processos de actuação (através da técnica do direito subjectivo, inexplicável sem essa raiz antropológica. É esta valorização do poder jurisgênico do homem comum – sensível quando, como no direito dos negócios, a sua vontade faz lei, mas ainda quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende, ou quando, como no direito das associações, a sua sociabilidade se reconhece, ou quando, como no direito de família, a sua afectividade se estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessório, a sua dominialidade e responsabilidade se potenciam –, é esta centralização do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do direito civil o foyer da pessoa, do cidadão puro e simples. CARVALHO (1981; 91-2).

[24] Toda a ruptura directa da jurisprudência em direção à função social é necessariamente paga com a destruição dos sistema, com a reformulação dos conceitos. WIEACKER (2004; 627)

[25] Veja-se WIEACKER (2004; 705 et seq). Em complemento, KANT esclarece que qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima a liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal. (2003 76-7).

[26] Para tanto, tenha-se MORIN, Edgard. A ética do sujeito responsável. in CARVALHO (1998;. 65 et seq).

[27] Como fundamento, busque-se em JONAS (1994; passim). Em destaque a afirmação do autor, à página 39, de que a ignorância já não constitui álibi.

[28] FARIAS (1998; 195).

De como o afeto tornou-se cláusula geral

Da publicação do acórdão no REsp 1159242 / SP até esta data já se vão mais de 4 anos. Neste decisum, em que se discutia a indenizabilidade do abandono afetivo (debate que em momento posterior poderemos travar), a relatora Ministra Nancy Andrighi, de forma brilhante, dispôs que não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. No conhecido julgado, teceu-se uma singular análise acerca do cuidado enquanto valor jurídico, tese defendida em nosso país, dentre outras mentes, por Tânia da Silva Pereira (O cuidado como valor jurídico, Forense), viabilizando alternativa ao debate acerca da existência de um direito ao afeto.
Efetivamente, e aqui caminhamos pelo umbral de nossa conversa, firmar uma decisão sobre um sentimento humano não absorvido pela lei, em um país de base positivista como é o Brasil, poderia levar à negativa de procedência sem maiores chances de se perscrutarem os meandros do Direito diante de tal tema. Não é incomum tal medida, utilizada faz tempo para iniciar os debates das uniões estáveis e das uniões homoafetivas, que ganharam primeiros contornos patrimonialistas para, só depois, serem reconhecidas, em sua plenitude, como situações existenciais que são.
E, o grande problema em se reconhecer, sem o aval legal, um direito ao afeto estava na outra face da moeda, pois a todo direito corresponde um dever (já sabida a lição). Seria possível impor a alguém ter afeto por outro? Mas, na terra, talvez por um acaso ou um descuido, eis que surge um interesse parágrafo sétimo do artigo noventa e dois do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 92. As entidades que desenvolvam programas de acolhimento familiar ou institucional deverão adotar os seguintes princípios:
(…)
§ 7o Quando se tratar de criança de 0 (zero) a 3 (três) anos em acolhimento institucional, dar-se-á especial atenção à atuação de educadores de referência estáveis e qualitativamente significativos, às rotinas específicas e ao atendimento das necessidades básicas, incluindo as de afeto como prioritárias.

Em uma análise apertada, alguns pontos devem ser esclarecidos: 1) este artigo não pode ser considerado um erro ou engano do legislador, pois quando se trata de “cuidar” a lei é clara em assim se referir; 2) não se trata de uma necessidade a ser reconhecida apenas às crianças em situação de acolhimento institucional, mas sim um alerta de que também a elas deve tal necessidade ser objeto de ação das autoridades; 3) não se restringe, ainda, a intelecção de tal necessidade apenas às crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos, pois a eles defere a lei uma “especial atenção” a tal conteúdo, logo, em relação às demais, ter-se-ia um nível normal de atenção. Afinal, reconheceu a lei que toca a cada criança, e por se tratar de um parágrafo incluído pelo Marco Civil da Primeira Infância (Lei 13.257/16) independentemente de sua condição ou situação jurídica, o direito a ter supridas suas necessidades em relação ao afeto.
Daí, surge a dúvida: isto implica em se reconhecer um dever legal de amar? Uma obrigação de ter afeto por alguém? Não, isto não é apenas juridicamente impossível, isto é humanamente impraticável. Amar, é um fogo incerto que nos soca o peito; ter afeto por alguém é tão fluido como o ar que respiramos. Isto jamais se tornará um dever jurídico. Mas, não implica tal conclusão em se negar o ingresso do afeto enquanto cláusula-geral (que preferimos no lugar de princípio) inerente a todas as crianças. Um direito, sem dever. Como?
Não é possível adentrar à mente humana e descobrir se o pai ou responsável tem (ou não) afeto pela criança. É possível, contudo, realizar análise sobre a conduta daqueles para com o pequeno, observando a inexistência do afeto. Claramente o afeto é dos conceitos de difícil diagnóstico, mas a sua ausência é mais facilmente percebida. O que se defende, então, é que não apenas o cuidado, mas a presença, o “estar-com”, o fazer-se presente, o apoiar, são claro indicativos da presença do afeto e, melhor, fazem sentir na pessoa (criança) o sentir-se querida. Aqui está o nó-górdio, mesmo não sendo possível olhar a alma humana do que dá, é possível perceber-se na janela da alma de uma criança a sanidade de tudo o que recebeu.
Um passo além do cuidado, um passo aquém da verdadeira emancipação. O afeto é o ponto de avanço e, espera-se, seja um ponto sem retorno, um progresso a ser consolidado nas relações, reconhecendo-se o dever de agir de tal forma que sua conduta possa ser percebida como um sinal de importância e de substancialidade daquele que recebe os efeitos da mesma. Que o ser presente torne-se tão essencial e que a existencialidade da filiação importe mais do que a indenizabilidade das condutas.

Sobre a prescrição intercorrente

A temática da prescrição, apesar de afeita ao direito material, tem fortes (e fundamentais) influências no direito processual. Efetivamente, os efeitos práticos da prescrição são sentidos diretamente lá, no processo, com a possibilidade de o magistrado, mediante prévia oitiva das partes, decretar (mesmo que de ofício) a prescrição (CPC, art. 487, p.u.).
E justamente na encruzilhada do direito material e do direito adjetivo, encontra-se a prescrição intercorrente. Trata-se da objeção nascida contra a pretensão do autor que, na pendência de processo, não atuou de forma a manter a provocação o Poder Judiciário, deixando patente seu desinteresse sobre a causa e o direito nela contido.
Da leitura do art. 202, p.u. do Código Civil, poder-se-ia concluir ser impossível a prescrição na pendência de processo, uma vez que o prazo interrompido em razão do despacho do magistrado que determinar a citação da outra parte somente retomaria seu curso com o último ato do processo. Mas o que antes se compreendia, nas palavras de Chaves e Rosenvald, injusto, hoje encontra acolhida hermenêutica no novo Código de Processo Civil. Mesmo em tempos anteriores, já reconhecida o STJ, em interpretação restritiva do parágrafo único do art. 202, CC:
Incide a prescrição intercorrente, quando o exequente permanece inerte por prazo superior ao de prescrição do direito material vindicado, conforme interpretação extraída do art. 202, parágrafo único, do Código Civil de 2002. (REsp 1589753/PR, Ministro Marco Aurélio Bellizze, terceira turma, j. 17.05.16 e p. 31.05.16)
E dois são os esteios definidores da prescrição intercorrente, estabelecidos pelo CPC. Um primeiro, parte da fixação do termo inicial desta, reconhecido a partir da sentença, e com claras influências sobre a execução. Tem-se, no art. 921, §1º, que ocorrendo a não existência ou localização de bens penhoráveis, o juiz suspenderá a execução pelo prazo de 1 (um) ano, durante o qual se suspenderá a prescrição. Da leitura do referido parágrafo depreende-se que durante a suspensão da execução, período em que o processo estará sobrestado na esperança de que bens venham a ser localizados ou agregados ao patrimônio do executado, viabilizando a retomada da execução e a possível satisfação (mesmo que parcial) do crédito, não corre a prescrição.
O parágrafo quarto, do mesmo art. 921, complementa o raciocínio aqui esposado, determinando que “decorrido o prazo de que trata o § 1o sem manifestação do exequente, começa a correr o prazo de prescrição intercorrente”. O legislador processual assumiu diretamente a existência da prescrição intercorrente, ratificando sua visão no art. 924, V, ao reconhecer como uma das causas de extinção da execução a ocorrência de prescrição intercorrente.
O reconhecimento da prescrição intercorrente reforça no sistema o sentido de responsabilidade, ao mesmo tempo em que imbui nos sujeitos maior atenção quando da contratação de operações de crédito, pois deixa claro que o caminho executório não será tão simples, mas sim tutelará tanto o interesse do credor quanto impedirá que o devedor seja exposto a um período de juros extremamente longo.
Não se tenha que tal medida, a prescrição intercorrente, privilegia o “caloteiro” ou o que causa dano e não tem condições de ressarcir. Quando se observa o sistema por inteiro, nota-se que há medidas bastantes para obter a satisfação a par de medidas acautelatórias que podem ser promovidas quando do encetamento de relações contratuais.
E quais seriam os requisitos para tal forma de prescrição, uma vez que se trata de situação excepcional? Cotejando os discursos, pode-se chegar à conclusão de que a prescrição intercorrente requer: a) longa duração do feito, sem que se justifique o não tramitar do mesmo (não pode ocorrer, por exemplo, determinação de suspensão do processo); b) inércia unicamente atribuível ao titular do direito, que deixou claro seu desinteresse pelo feito (imagine sucessivas intimações para que a parte cumpra determinada diligência); c) transcurso do lapso legal que implique a prescrição. Enfim, estreita-se o caminho daquele que tem o direito em prol da estabilidade das relações.